《工程总承包管理办法》3月1日起正式施行,实操中应关注的十大问题评析 2020-03-03
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工程总承包管理办法房屋建筑市政基础设施

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住房和城乡建设部

国家发展改革委关于

印发房屋建筑和市政基础设施项目

工程总承包管理办法的通知

建市规〔2019〕12号

各省、自治区住房和城乡建设厅、发展改革委,直辖市住房和城乡建设(管)委、发展改革委,北京市规划和自然资源委,新疆生产建设兵团住房和城乡建设局、发展改革委,计划单列市住房和城乡建设局、发展改革委:

为贯彻落实《中共中央国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》和《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发〔2017〕19号),住房和城乡建设部、国家发展改革委制定了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》。现印发给你们,请结合本地区实际,认真贯彻执行。

中华人民共和国住房和城乡建设部

中华人民共和国国家发展和改革委员会

2019年12月23日

(此件主动公开)

原文链接:http://news.gldjc.com/news/web/html/article-2-4041.html

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《工程总承包管理办法》3月1日起正式施行,实操中应关注的十大问题评析


2020年3月1日,住建部和国家发改委共同颁布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(建市规〔2019)12号,以下简称《办法》)将正式施行。

《办法》是自《中共中央国务院关于深化投融资体制改革的意见》《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》和《政府投资条例》施行以来,我国在房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包(以下简称“工程总承包”)领域的统一立法,《办法》反映了目前工程总承包市场关注的热点问题,将彻底改变工程总承包领域缺乏全国统一规范性文件的现状,对于培育全国统一的工程总承包市场,完善工程总承包管理制度,提升工程建设水平,培养具有综合竞争力的工程总承包商,促进投资高质量发展,意义重大。

一、《办法》自2020年3月1日起施行,明确适用领域,不溯及既往

1、明确适用领域

就适用领域,《办法》明确适用于房屋建筑和市政基础设施,根据此前《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》(建设部令第89号)对房屋建筑和市政基础设施内涵的界定,《办法》适用的领域非常清晰。

对于业内有争议的水利、铁路项目等是否适用《办法》的问题,小编认为有待相关行业主管部门的进一步明确,但在未明确之前,根据交易习惯和司法实践,一般会参照适用《办法》的相关规定。

2、《办法》自2020年3月1日起施行,不溯及既往

《办法》施行前,己完成招标的项目,不受《办法》限制;截至3月1日尚未完成招标的,应当按照本《办法》的规定执行,如,具有单一资质的单位,须尽快完成资质互认或组成联合体承接房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包工程等。

二、明确了工程总承包项目发包、承包的条件和要求

1、工程总承包单位

Ø  同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质。或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。

Ø  设计单位和施工单位组成联合体的,应当根据项目的特点和复杂程度,合理确定牵头单位。

Ø  工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。


对此,小编认为,不同资质等级的承揽范围,执行《工程设计资质标准》(建市〔2007〕86号)、《建筑业企业资质标准》(建市〔2014〕159号)的规定。

2、项目发包、分包

Ø  企业投资项目,应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。

Ø  采用工程总承包方式的政府投资项目,原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包。

Ø  简化报批文件和审批程序的政府投资项目,应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。

Ø  工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。


对此,小编认为需明确区分政府投资项目和企业投资项目。根据《政府投资条例》第九条的规定,政府投资项目的资金来源仅包括政府直接投资和资本金注入,而使用政府投资补助或贷款贴息等的项目,属于使用政府财政资金的项目,但并非政府投资项目,该类项目应按照企业投资项目的相关规定执行。

3、关于合同

Ø  企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同。

Ø  政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。

Ø  采用总价合同的,除合同约定可以调整的情形外,合同总价一般不予调整。

Ø  可以在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法。

三、招投标

1、采用招标或者直接发包等方式选择工程总承包单位。

工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中,有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当采用招标的方式选择工程总承包单位。

2、《招标文件》应载明《工程总承包合同》的主要条款

建设单位可以在招标文件中提出对履约担保的要求,依法要求投标文件载明拟分包的内容;对于设有最高投标限价的,应当明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。

对此,小编认为《工程总承包合同》(以下简称《合同》)是建设单位、工程总承包单位等各方主体权利、义务、责任的具体体现,《招标文件》中载明的主要条款一般被设定为“不可谈判”条款,如何根据项目特点和业主需求选择合同的《示范文本》并拟定合同的主要条款,以避免日后发生争议时,因利用交易惯例(在建设工程领域,《招标文件》确定的合同《示范文本》的通用条款通常会被以“交易惯例”适用)解释合同漏洞或合同歧义导致的不利影响,值得招标人、监督管理部门及参与投标的单位关注。

四、工程总承包单位须具备施工、设计双资质或以联合体形式承揽项目,并明确了设计、施工资质互认规则

1、施工、设计资质可互认

鼓励施工单位申请取得工程设计资质,具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质。完成的相应规模工程总承包业绩可以作为设计、施工业绩申报。鼓励设计单位申请取得施工资质,已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位,可以直接申请相应类别施工总承包一级资质。

2、工程总承包单位须具备施工、设计双资质或以联合体形式承揽项目

《办法》规定,工程总承包单位应同时具有与工程规模相适应的施工和设计的双资质,或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体承揽项目。

实践中,联合体之间如何划分和承担连带责任成为各成员之间的难题,我们知道,联合体各单位之间内部存在竞争关系,如工程量的分配、工程价款的支付等,而在项目管理和信息沟通上,联合体各单位之间也无法彻底融为一体发挥工程总承包单位应有的联动机制,这些都成为联合体形式承揽项目的痛点。

小编认为,要求工程总承包单位兼具施工、设计资质,能够充分发挥行业上下游联动效应、真正实现对工程总承包项目的有效管理控制。而兼具施工、设计资质并实现设计、施工深度融合的工程总承包商,将是施工、设计企业转型的新趋势,将是未来工程总承包市场的

主力。但在实现双资质之前,3月1日后,设计和施工单位组成联合体承揽工程总承包项目还将是一种常用方式,如何根据项目的特点和复杂程度,合理确定牵头单位,并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利,避免留下隐患,值得联合体各方关注。

五、招标人公开前期文件的,前期咨询单位可依法参与该工程总承包项目的投标

《办法》规定,工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。

政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位,一般不得成为该项目的工程总承包单位;但如招标人公开上述前期文件的,上述单位可以参与该工程总承包项目的投标,小编认为,该规则对于企业投资项目同样适用。

六、投标文件编制期限不得少于二十曰

该《办法》的“第十三条  建设单位应当依法确定投标人编制工程总承包项目投标文件所需要的合理时间。

小编认为,虽然《办法》未对投标文件的编制期限做明确的规定,但根据《中华人民共和国招标投标法》的规定,依法必须招标的项目,投标文件编制期限(自《招标文件》发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止)不应少于二十日。

七、项目经理的任职条件、责任及法律风险发生重大变化

《办法》对项目经理的任职资格、项目经验、专业技能、任职禁止等均提出了明确的要求。项目经理应当具备下列条件:

Ø  取得相应工程建设类注册执业资格,包括注册建筑师、勘察设计注册工程师、注册建造师或者注册监理工程师等;未实施注册执业资格的,取得高级专业技术职称;

Ø  担任过与拟建项目相类似的工程总承包项目经理、设计项目负责人、施工项目负责人或者项目总监理工程师;

Ø  熟悉工程技术和工程总承包项目管理知识以及相关法律法规、标准规范;

Ø  具有较强的组织协调能力和良好的职业道德。

Ø  工程总承包项目经理不得同时在两个或者两个以上工程项目担任工程总承包项目经理、施工项目负责人。

Ø  工程总承包项目经理依法承担质量终身责任。


《办法》施行后,小编认为,项目经理的责任和法律风险主要体现在两个层面:

第一,保证设计文件符合法律法规和工程建设强制性标准的要求的同时,对因设计导致的工程质量事故或质量问题承担责任;

第二,保证按照经审查合格的施工图设计文件和施工技术标准进行施工的同时,对因施工导致的工程质量事故或质量问题承担责任。也就是说,不区分设计或施工原因,一旦发生上述问题或事故,项目经理均将面临停止执业、吊销执业资格等处罚的风险,情节严重的,还将面临被追究刑事责任的法律风险等。

鉴于此,小编建议,《办法》施行后,工程总承包单位应加强对项目经理及项目部一线工作人员的培训,使其及时掌握《办法》的新要求、新责任和新风险。必要时参考国外工程项目管理的经验,为项目部委派项目律师,协助项目经理,从立项监督管理、合同谈判及管理、施工现场管理、索赔、结算验收等方面为项目提供全流程跟踪服务,实现对工程总承包项目的有效管理控制。

八、工程总承包项目中暂估价部分的发包问题

   《办法》的“第二十一条  工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时,属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当依法招标。”

 暂估价项目指工程总承包范围内尚未确定价格的部分,暂估价项目发包模式原则上按照原工程发包模式进行,但原工程非法定必须招标的项目类型或未达到必须招标的规模标准,而采取招标方式发包的,暂估价部分无需招标。

 谁是暂估价项目招标人?工程总承包项目中,工程总承包单位应依法对工程质量、安全、工期和造价等全面负责,建设单位和工程总承包单位双方均为暂估价项目的利害关系人,因此,建设单位、工程总承包单位单独或共同均可为暂估价项目的招标人。

不过,为避免双方因招标人确定问题发生争执而影响工程效率,小编建议在《招标文件》或《合同》中明确约定后续暂估价项目的招标主体。实践中,工程总承包单位作为暂估价项目招标人、同时给予建设单位足够的参与权、知情权的方式,因符合合同各方诉求、便于理顺合同关系及项目管理,而成为暂估价项目发包的主流操作方式。

九、明确了工程总承包项目的事中事后监管问题

《办法》规定,建设单位和工程总承包单位应加强设计、施工等环节管理,确保建设地点、建设规模、建设内容等符合项目审批、核准、备案要求。该规定与现行固定资产投资制度相衔接,随着项目事中事后监管制度的普及及应用,鉴于违反上述规定将面临所建工程被拆除、无法获得工程价款、被处罚等风险,建议建设单位和工程总承包单位严格按照本《办法》的规定加强设计、施工等环节管理。

十、明确了建设单位承担的风险及相关要求

1、建设单位承担的风险主要包括:

Ø  主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比,波动幅度超过合同约定幅度的部分;

Ø  因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化;

Ø  不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化;

Ø  因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化;

Ø  不可抗力造成的工程费用和工期的变化。

Ø  具体风险分担内容由双方在合同中约定。

Ø  建设单位不得设置不合理工期,不得任意压缩合理工期。


2、建设单位不得迫使工程总承包单位以低于成本的价格竞标,不得明示或者暗示工程总承包单位违反工程建设强制性标准、降低建设工程质量,不得明示或者暗示工程总承包单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。


3、建设单位不得对工程总承包单位提出不符合建设工程安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求,不得明示或者暗示工程总承包单位购买、租赁、使用不符合安全施工要求的安全防护用具、机械设备、施工机具及配件、消防设施和器材。